NOTA JURÍDICA PRELIMINAR DE VALORACIÓN
Reapertura de la Red de Ventas de la Sociedad Estatal
de Loterías y Apuestas del Estado SELAE

I.- Objeto de la nota:
Esta nota tiene por objeto analizar las consecuencias jurídicas de la reapertura de la red
de ventas de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) en el contexto
del proceso de desescalada iniciado como consecuencia de la pandemia producida por
el virus Covid-19 en España.

II.- Antecedentes. Marco jurídico de la declaración del Estado de Alarma:
En el marco de la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el Covid-19,
declarada pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en
España se han promulgado una serie de normas y regulaciones para proteger la salud y
la seguridad de los ciudadanos.

En particular, el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo declaró el estado de alarma para
la gestión de la referida crisis sanitaria en virtud de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio,
que habilita al gobierno a tomar medidas excepcionales

Una de las primeras decisiones ejecutivas fue la de limitar la libre circulación de las
personas, durante la vigencia del referido estado de alarma: únicamente se permite la
circulación de las personas en las vías de uso público para adquirir alimentos, productos
farmacéuticos y de primera necesidad, asistencia a establecimientos sanitarios, acudir
al lugar de trabajo, asistencia a personas dependientes o desplazamientos por causa de
fuerza mayor, entre otros.

Asimismo, el Real Decreto dictó determinadas medidas de contención en el ámbito de
la actividad comercial, la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas,
con puntuales excepciones como los establecimientos comerciales minoristas de
alimentación, establecimientos farmacéuticos y médicos, suspendiéndose cualquier
actividad que pueda suponer un riesgo de contagio.

En el anexo al RD se detallan los locales en que se desarrollen espectáculos, actividades
deportivas y de ocio que deben suspender su actividad. Concretamente, se incluyeron
en la relación de equipamientos cuya apertura al público quedó suspendida con arreglo
a lo dispuesto en el artículo 10.3, los establecimientos dedicados a los juegos y apuestas,
establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar, casinos, salones e juego,
recreativo

Por su parte, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE), teniendo en
cuenta el contenido del Real Decreto, tomó la decisión de suspender la venta de los
juegos y apuestas y el pago de premios inferiores a 2.000 euros en los puntos de venta,
administraciones de lotería y establecimientos mixtos, interrumpiéndose también la
venta online, desde el día 15 de marzo de 2020.

SELAE determinó que todos los sorteos a partir del correspondiente al día 16 de marzo
se aplazaban sine die, manteniendo la validez de los décimos y resguardos vendidos a
través de todos los canales de distribución, para los mismos sorteos, en la fecha en que
finalmente se celebren.

Se suspendió asimismo la fecha de caducidad de los premios que caduquen durante el
periodo de suspensión de los servicios hasta la finalización de las medidas adoptadas
por el Real Decreto.

Como consecuencia de la prolongada duración de la crisis sanitaria en nuestro país, el
estado de alarma decretado por el RD 463/2020, de 14 de marzo ha sido prorrogado en
cuatro ocasiones, la última de ellas mediante el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo,
hasta el próximo 24 de mayo de 2020.

No obstante, en atención a la evolución de la pandemia y para reducir gradualmente las
medidas restrictivas de la libertad de movimientos y de las actividades comerciales, el
Consejo de Ministros de fecha 28 de abril de 2020 se adopto el denominado Plan para
la Transición hacia la Nueva Normalidad, para conseguir una recuperación paulatina de
la vida cotidiana y la actividad económica de nuestro país, sin descuidar la obligada
defensa de la salud pública. Se definen cuatro fases, Fase 0, Fase 1, Fase 2 y Fase 3, que
gradualmente devolverán la normalidad a la ciudadanía mediante una progresiva
desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas en su día.

En fecha 9 de mayo de 2020 se ha publicado la ORDEN SND 399/2020, para la
flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la
declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 1 del Plan para la transición
hacia una nueva normalidad. En el preámbulo, la referida Orden, en atención a la
situación epidemiológica del país, indica que es procedente una flexibilización de
determinadas medidas en determinados territorios. En el ámbito social, se permite en
la Fase 1 la libre circulación por la provincia, isla o unidad territorial en aras al proceso
de desescalada.

En cuanto al ámbito del comercio minorista y de prestación de servicios, la Orden SND
399/2020 permite:

  • “la apertura de los locales y establecimientos minoristas siempre que tengan una
    superficie igual o inferior a 400 metros cuadrados, y con excepción de aquellos
    que se encuentren dentro de parques o centros comerciales sin acceso directo e
    independiente desde el exterior”.

Asimismo,

  • “podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización de la cita
    previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección técnica de
    vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere su
    superficie de exposición, así como las entidades concesionarias de juego público
    de ámbito estatal.”

Por lo tanto, en el preámbulo de la norma se da a entender que se podrán abrir al público
los puntos de venta de SELAE, en el supuesto de que se incluyan como “entidades
concesionarias de juego público de ámbito estatal”, CON CITA PREVIA.

Sin embargo, en el mismo texto normativo, concretamente en el Capítulo III, artículo 10,
se dan más detalles sobre la reapertura de los establecimientos y locales comerciales
minoristas. Se permite la reapertura al público:

“de todos los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades
de servicios profesionales cuya actividad se hubiera suspendido tras la
declaración del estado de alarma en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 del
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta igual o inferior a 400
metros cuadrados, con excepción de aquellos que se encuentren dentro de
parques o centros comerciales sin acceso directo e independiente desde el
exterior, siempre que cumplan todos los requisitos siguientes:

a) Que se reduzca al treinta por ciento el aforo total en los locales comerciales.
En el caso de establecimientos distribuidos en varias plantas, la presencia de
clientes en cada una de ellas deberá guardar esta misma proporción.
En cualquier caso, se deberá garantizar una distancia mínima de dos metros
entre clientes. En los locales comerciales en los que no sea posible mantener dicha
distancia, se permitirá únicamente la permanencia dentro del local de un cliente.

b) Que se establezca un horario de atención con servicio prioritario para mayores
de 65 años.

c) Que cumplan adicionalmente con las medidas que se recogen en este capítulo.”

En este artículo se EXCLUYEN los establecimientos que se encuentren en centros
comerciales sin acceso directo e independiente desde el exterior. Este punto impide que
las administraciones de lotería situadas en centros comerciales puedan abrir en esta
fase, hasta nueva disposición en contrario.
En cuanto a la cita previa, el mismo artículo 10 en su apartado 3) matiza lo vertido en el
preámbulo

“Asimismo, podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización
de la cita previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección
técnica de vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere
su superficie útil de exposición y venta.
“Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades
concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellos que
se encuentren ubicados dentro de centros comerciales o parques comerciales,
sin acceso directo e independiente desde el exterior“

Por lo tanto, entendemos que, en el caso de las administraciones de lotería, la Orden
399/2020 dispone una exclusión de la obligatoriedad de la llamada “cita previa”. Hay
que tener en cuenta que precisamente las administraciones de lotería disponen de unas
medidas de seguridad que incluyen un cristal con unas características determinadas por
una normativa específica, que separa los espacios e impide el contacto físico entre el
cliente y la persona encargada del comercio.

III.- Análisis de las decisiones tomadas por SELAE en relación a la de la declaración del
Estado de Alarma:
Por su parte, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado SELAE ha producido una
serie de comunicados que se han expuesto en el portal de comunicación con la red de
puntos de venta, en fechas 15 de marzo, 23 de abril, 7 y 10 de mayo de 2020.

Mediante la primera de estas circulares internas, de fecha 15 de marzo de 2020, SELAE
informó a sus puntos de venta de la suspensión total de sus actividades comerciales,
en cumplimiento de las disposiciones derivadas de la declaración del Estado de Alarma.
En su segundo comunicado de fecha 23 de abril de 2020, SELAE informó a la red sobre
el periodo de inactividad comercial, destacando que:

“Todavía no hay una fecha concreta de reactivación de la actividad comercial de
SELAE y apertura de su Red de Ventas, por tanto, hasta que no se disponga de la
misma y se conozcan las condiciones que se establezcan para ello, no es posible
fijar el inicio de la actividad.
En cuanto se dicten las normas que permitan la reapertura de la Red de Ventas,
trataremos de anunciar, con el máximo tiempo de antelación posible, y a través
del portal Estila, la fecha de reanudación de la actividad comercial de SELAE, así
como toda la información necesaria para retomar la venta de los juegos, incluida
una guía de medidas de seguridad e higiene que deberán adoptar los puntos de
venta para evitar el contagio y la propagación del virus”.

En la tercera de estas comunicaciones, de fecha 7 de mayo de 2020, ya se indicó que,
acercándose el arranque de la llamada Fase 1 de la desescalada, SELAE estaba
trabajando en la preparación de los distintos escenarios y que la Sociedad Estatal estaba
escuchando las distintas opiniones del sector, refiriéndose a las Asociaciones que
representan a la amplia red de ventas de juegos y apuestas del Estado. Y
concretamente:

“Dentro de estos trabajos de análisis y planificación, escuchamos y agradecemos
todas las inquietudes y sugerencias, a veces contrapuestas dada la variedad de
la red, y que nos han hecho llegar desde algunos puntos de venta y desde las
Asociaciones, con las que estamos en contacto. Todas las opiniones, siempre
constructivas, es algo que agradecemos y valoramos, e intentaremos encontrar
un equilibrio entre todos los intereses y todas las circunstancias externas que nos
condicionan, para lo que os pedimos la máxima comprensión y colaboración”.

En este sentido, con la intención de aportar ideas y soluciones para el reinicio de la
comercialización de lo juegos, las Asociaciones representativas de las administraciones
de Lotería (red básica) y de los puntos de venta mixtos (red complementaria) aportaron
propuestas de manera constructiva que se plasmaron en un documento presentado
conjuntamente por La Federación-APLA, Plataforma Juego Limpio, Anapal y Fenamix, y
en otro documento presentado por Pidal.

Finalmente, en fecha 10 de mayo se publica en el portal ESTILA la circular REAPERTURA
DE ACTIVIDAD DE LA RED DE VENTAS. En esta comunicación ya se indican dos posibles
escenarios para el reinicio de la actividad comercial de SELAE, en función de la masa
crítica de puntos de venta abiertos en aplicación de los territorios que pasen a la Fase 1:

  1. ) En el caso de que el sábado 16 de mayo de 2020, se produjera algún tipo de
    recuperación de territorios para la fase 1, que pudiese implicar la existencia en
    dicha fase de una masa crítica de puntos de un 72% del total de la red, la apertura
    se realizaría con la siguiente forma y calendario:
    - El día 18 de mayo de 2020 se iniciaría la venta de todos los juegos activos. Se
    sortearían, en la semana del 18 al 24 de mayo, Lotería Primitiva y Euromillones.
    Los sorteos de Bonoloto y Gordo de la Primitiva se reiniciarían en la semana del
    25 al 31 de mayo.
  2. ) En el caso de que no se diera la circunstancia reseñada para el sábado 16 de
    mayo de 2020, y no se recuperaran territorios para la fase 1, la apertura se
    realizaría con la siguiente forma y calendario:
    - El día 21 de Mayo de 2020 se iniciará la venta de todos los juegos activos,
    excepto en el caso de Euromillones que se iniciaría el día 23 de mayo de 2020. Los
    sorteos de todos los juegos activos se iniciarán el lunes 25 de mayo de 2020.

Es decir, el punto clave para el reinicio de las ventas sería, según esta comunicación, la
existencia de una masa crítica del 72 % de los puntos de venta que puedan abrir por
estar en territorios afectos a la Fase 1, lo que depende, en todo caso, de las decisiones
del Gobierno de la nación en coordinación con las comunidades autónomas. Se
establece por tanto una condición que debe cumplirse el 16 de mayo para iniciar las
ventas de todos los juegos activos el lunes 18 de mayo, con sorteos de algunos juegos
activos esa misma semana. De no cumplirse la condición, se iniciarán las ventas de
juegos activos el 21 de mayo.

En cuanto a la comercialización de la Lotería Nacional, se dispone lo siguiente:

“En ambos escenarios, la Lotería Nacional, en cualquiera de sus formatos de
comercialización, volverá a ponerse a la venta el día en que se inicie la venta de
juegos activos. Los sorteos se reanudarán a partir del 11 de junio de 2020, dado,
que por la especial idiosincrasia de este producto (devoluciones, abonados), debe
realizarse con la mayor masa de puntos de venta abierta”.

Se hace coincidir el inicio de las ventas de LN con el de los juegos activos (18 de mayo o
21 de mayo), sin embargo, no se celebrarán sorteos hasta el 11 de junio.

Sorprendentemente, y con anterioridad a la referida comunicación de 10 de mayo, se
publicó en el portal ESTILA el día 9 de mayo un ACUERDO PARA LA REAPERTURA DE
ACTIVIDAD DE LA RED DE VENTAS, firmado por el presidente de SELAE, D. Jesús Huerta
Almendro, y los presidentes de las asociaciones ANAPAL y FENAMIX, D. Josep Mª Iborra
Chiquillo y D. Toni Castellanos Sanz, respectivamente.

Los firmantes indican que se han reunido en la misma fecha del comunicado, con el
objeto de analizar la mejor manera de proceder a la reapertura de la actividad comercial
de SELAE, a la vista de la Orden SND 399/2020, de 9 de mayo, donde se establecen los
territorios que entrarán en la fase 1 de la desescalada. Se afirma que las tres partes
coinciden en la necesidad “de una masa crítica de puntos de ventas en disposición de
poder abrir su actividad desde la perspectiva sanitaria que no se da en el resultado por
territorios que ha sido establecido en la citada Orden”.

El cronograma del proceso de reapertura acordado en esta reunión y reflejada en esta
comunicación es idéntico al que, al día siguiente se publicó en el portal ESTILA.
Este acuerdo, de fecha 9 de mayo, fue retirado del portal Estila a las pocas horas, siendo
sustituido por la comunicación anteriormente reseñada, de fecha 10 de mayo, firmada
por “La dirección de SELAE, .en la que ya no se hace mención alguna de la reunión
celebrada, ni que se hubiera llegado a acuerdos de ningún tipo entre SELAE, Anapal y
Fenamix.

IV.- Valoración jurídica. Conclusiones

En primer lugar, SELAE manifiesta reiteradamente que hay que escuchar y tener en
cuenta las aportaciones de las asociaciones que representan a los distintos colectivos
que forman la red de ventas, y sin embargo, no ha invitado a participar en las reuniones
para analizar la mejor manera de proceder a la reanudación de las ventas de los juegos
y apuestas del Estado ni a LA FEDERACIÓN-APLA, ni a otras asociaciones, como por
ejemplo, a PLATAFORMA JUEGO LIMPIO ni a PIDAL.

Por tanto, el acuerdo que se publicó el 9 de mayo en el portal ESTILA se firmó sin tener
en cuenta ni la participación ni las aportaciones del restante cuerpo asociativo de las
administraciones de lotería.

Al parecer no existe un criterio que defina la interlocución de SELAE con las asociaciones
del sector más allá de declaraciones verbales sobre un determinado porcentaje de
representatividad. En el caso de LA FEDERACIÓN-APLA, que cuenta con más del 10 % de
miembros del colectivo de las administraciones de lotería, había asistido en la sede de
SELAE, en años anteriores, a mesas de trabajo, reuniones informativas y en
negociaciones de convenios colectivos y, por el contrario, durante esta crisis sanitaria
que ha provocado la declaración del estado de alarma, no ha sido invitada a participar
en reunión alguna.

En segundo lugar, en su comunicado de fecha 10 de mayo, SELAE presenta dos
escenarios para el reinicio de la comercialización de los juegos, en función de la entrada
de los diversos territorios en la llamada Fase 1 y de la masa crítica del 72 % de los puntos
de venta.

En ambos supuestos, tanto si se inician las ventas el 18 como si se abren los
establecimientos el 21 de mayo, puede quedarse excluido un 28 % de los
establecimientos de la red comercial. Si se da este escenario, se produciría una situación
de desigualdad entre puntos de venta, así como la vulneración de los derechos de los
consumidores y usuarios.

A.- Posible vulneración de preceptos contenidos en la LEY 15/2007, de 3 de julio, de
DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

La apertura parcial de la red de ventas significaría una quiebra del principio de libre
competencia, eje fundamental de la Ley 15/2007 negando el acceso a la
comercialización de los juegos a una parte significativa de la red comercial. Se podría
considerar una práctica prohibida o colusoria, contempladas en el Capitulo I del Titulo I
de la referida ley.

Punto importante a tener en cuenta es que la decisión de SELAE de reanudar la
comercialización de sus productos se produce a resultas de un acuerdo entre la Sociedad
Estatal y dos asociaciones, dejando al margen de la negociación a otras asociaciones
debidamente reconocidas por la propia Sociedad Estatal. Este acuerdo podría impedir
la libre competencia en todo o parte del mercado nacional, limitando la distribución de
los productos de SELAE a determinados territorios del Estado.

Además, esta situación se vería agravada en el caso de que SELAE procediera a activar
la venta por INTERNET, mediante la página web www.loteriasyapuestas.es , mientras un
determinado porcentaje de los puntos de venta físicos estuviera cerrado. Esta situación
podría considerarse como un abuso de posición de dominio por parte de la Sociedad
Estatal puesto que a los consumidores de una parte del territorio nacional no les
quedaría más remedio que jugar en la página web de SELAE, causando un grave perjuicio
económico a los puntos de venta que deberían permanecer cerrados por el referido
acuerdo. Esta limitación territorial de la distribución de sus productos añadida a la venta
directa por parte de SELAE, representaría una posible vulneración de las disposiciones
de la Ley Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

B.- Posible vulneración de preceptos contenidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL para
la DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS y otras leyes complementarias.
Entendemos que no puede reanudarse la venta en los puntos de la red comercial de
manera parcial, únicamente con los territorios que incluyan un 72% de la red de ventas.
Por el contrario, la única manera de garantizar el acceso a todos los posibles clientes a
la compra de los distintos productos de juegos de SELAE sería mediante la apertura
simultánea de todos los establecimientos de la red comercial en todo el territorio
nacional, sin excepciones.

El ámbito territorial de los juegos y apuestas del Estado es precisamente éste, la
totalidad del Estado. Los ciudadanos que residen en una determinada provincia o región
sanitaria que se mantenga en Fase 0 y que por tanto no tengan la posibilidad de jugar
su combinación habitual o una apuesta determinada de Lotería Primitiva o de cualquier
otro juego, verían frustrada su participación en los juegos y apuestas de titularidad
pública en un establecimiento físico ubicado en el ámbito de su movilidad, que se
encuentra limitada por el plan de desescalada. Se impediría la posibilidad de adquirir el
número deseado en determinadas provincias, lo cuál podría interpretarse como una
flagrante vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios. En estos casos,
entendemos que SELAE podría tener que responder mediante la oportuna
indemnización de los daños y reparación de los perjuicios sufridos.

En conclusión, la decisión de SELAE reflejada en el comunicado de 10 de mayo, sea o no
un acuerdo entre SELAE y dos asociaciones, vulnera a nuestro juicio varios principios que
regulan nuestro ordenamiento jurídico, siendo la única alternativa posible la apertura
simultánea de todos los establecimientos que forman parte de la red comercial en todo
el territorio nacional sin excepciones. En caso contrario, las decisiones de SELAE podrían
provocar graves consecuencias para un gran número de puntos de venta que forman
parte de la red comercial de la Sociedad Estatal, así como la vulneración de los derechos
de los consumidores y usuarios.

En Barcelona, a 11 de mayo de 2020

 

 

Fdo: F. Xavier Cos Valero
Abogado asesor de la Comisión Jurídica de La Federación-APLA

El Sr. Cos Valero es abogado en ejercicio adscrito al Iltre. Colegio de la Abogacía de Barcelona, socio
colaborador del Bufete Del Castillo, Abogado Asesor de la Comisión Jurídica de La Federación-APLA,
Secretario de la Fundación ACENCAS en defensa del juego responsable y la prevención de las adicciones
conductuales, y ha sido Delegado de SELAE en Barcelona, Vicepresidente de la Asociación de Delegados
Comerciales de SELAE y Director de Operaciones de CSQ GLOBAL y Lotería365 S.L.