Correo enviado hoy a SELAE por FEDAPLA y PJL
Estimados señores,
Nos ponemos en contacto con ustedes en nombre de La Federación-APLA y Plataforma Juego Limpio, asociaciones de Administradores de Loterías de ámbito nacional representativas de más del 20% de la Red Básica de ventas de SELAE, con el fin de solicitarles una solución a la situación que se genera con la venta en firme de las terminaciones en 13 de Lotería Nacional.
En el escrito de propuestas de la red de ventas del 12 de abril, que La Federación-APLA, Plataforma Juego Limpio, FENAMIX y ANAPAL enviaron a SELAE, entre otras propuestas, la número cinco de medidas sobre juegos, solicitaba: “Posibilidad de devolución y/o intercambio de los números de Lotería Nacional finalizados en 13 durante el año 2020.”
La SELAE, en respuesta a dicho escrito del día 17 de abril indicó: "En relación con las cuestiones que el escrito plantea, se están analizando por las distintas direcciones de SELAE e, independientemente de la mayor o menor factibilidad de unas u otras, los ámbitos competenciales, jurídicos o de idoneidad, intentaremos buscar, dentro del posibilismo, la mejor manera de facilitar la salida de esta situación en las que nos encontramos."
A día de hoy, se mantiene la consideración de venta en firme de la Lotería Nacional con terminación 13, con el problema que esto supone para las administraciones que, por el fallecimiento de algunos clientes abonados, el cierre de establecimientos de restauración (revendedores de sus productos), el abandono de actividad de vendedores ambulantes o, en cualquier caso, la previsible disminución de actividad tras el parón producido por la crisis del COVID19, se encuentran con una cantidad importante de exceso de consignación que tendrán que pagar, con el consiguiente daño económico, en algunos casos ruinoso.
Entendemos que, si se les permite devolver o ceder de forma temporal, estas administraciones podrían mantener el abono de los 13 y, por tanto, la venta a largo plazo. No obstante, en caso de no ser posible, solicitamos que al menos se permita la renuncia al abono con efecto inmediato, sin necesidad de hacer frente a los sorteos emitidos con el daño económico irreversible que esto puede causar a los afectados.
Sin otro particular y esperando sus prontas noticias, reciban un cordial saludo.
Atentamente,
Presidente: JORDI SASTRE Presidente: JOSÉ CARLOS ESCRIG
RECLAMACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS A LAS ADMINISTRACIONES DE LOTERÍA POR LA SUSPENSIÓN DE LAS VENTAS Y DE LOS SORTEOS
Como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria por la pandemia internacional, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo declaró el estado de alarma por un periodo de 15 días, posteriormente prorrogado hasta el próximo 7 de Junio. Y concretamente, en su artículo 10, en relación al Anexo I del RD, suspendió la apertura al público de determinados tipos de locales y establecimientos minoristas: en el Anexo se mencionó expresamente los locales dedicados a los juegos y apuestas, por lo que se suspendieron las actividades comerciales de las administraciones de lotería de la red de ventas de SELAE. La propia Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado comunicó a todos los puntos de venta mediante comunicación publicada el 15 de marzo de 2020 en el portal Estila la suspensión la venta de todos los juegos y apuestas del Estado.
Posteriormente, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, publicado en el BOE de 18 de marzo de 2020 dispuso en su artículo 34 unas medidas específicas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.
En particular, los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración Local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente hasta que dicha prestación pueda reanudarse, tal como ha sucedido con las administraciones de lotería.
El artículo 34 del referido Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, indica que cuando la ejecución de un contrato público quedara totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar los daños y perjuicios efectivamente sufridos:
*Gastos salariales abonados al personal adscrito con fecha 4 de marzo de 2020 durante el periodo de suspensión
*Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva
*Gastos de alquileres o costes de maquinaria, instalaciones y equipos
*Gastos de pólizas de seguros
En este periodo de cierre obligado por decreto y por indicación de SELAE, los administradores de lotería han tenido que seguir afrontando los gastos necesarios para mantener el punto de venta.
Por todo ello, La Federación-APLA tramitará gratuitamente para los asociados que lo deseen la reclamación a SELAE de los gastos indicados en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020.
Puede asociarse a La Federación-APLA rellenando los campos y pulsando el botón ENVIAR en el siguiente enlace:
https://fedapla.es/asociate/socio-clasico/
Un cordial saludo.
La Federación - APLA
Fomento del Trabajo Nacional
Despacho APLA.
Vía Laietana, 32 - 08003 - BARCELONA
EXPLICACIÓN OFICIAL DE SELAE
Seguimos esperando explicación oficial de SELAE sobre las ventajas de abrir precipitadamente para recaudar sin sortear.
Por el contrario, tanto nuestro estudio jurídico realizado por el abogado D. Xavier Cos Valero (buen conocedor de la casa por haber sido Delegado Comercial de SELAE en Barcelona y Vicepresidente de la Asociación de Delegados Comerciales) como el realizado por el bufete Roca Junyent por encargo de PJL, sólo han contemplado un escenario perjudicial para el consumidor (por lo que se ha remitido a la OCU copia del comunicado de prensa) así como para todas las Administraciones de Loterías: las que se van a ver obligadas a reanudar la actividad en unas condiciones comerciales económicamente perjudiciales y las que tendrán denegada la reapertura, por vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia, lo que puede derivar en numerosas demandas judiciales por parte de consumidores y administradores.
Si a esta ilógica situación añadimos la puesta en marcha simultanea de la web de ventas online de SELAE, se agravaría aún más la vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia.
Por lo tanto, hasta el momento, podríamos establecer el siguiente marcador:
VENTAJAS: 0
DESVENTAJAS: 4
Un "2" en La Quiniela y "0-M" en El Quinigol. 😉
REAPERTURA DE LA ACTIVIDAD DE LA RED DE VENTA DE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO
Comunicado de prensa conjunto Plataforma Juego Limpio y Fedapla.
Madrid, 13 de mayo de 2020. -
El pasado día 10 de mayo se publicó en el portal Estila un comunicado de la Dirección de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) en el cual se nos anunciaba la forma en la que se producirá la reapertura de la actividad y que acompañamos a este escrito.
A este respecto les informamos de que las asociaciones profesionales de Administradores de Loterías abajo firmantes están en completo desacuerdo con tal resolución, por los motivos expuestos en los informes jurídicos que adjuntamos.
A nuestro entender, SELAE ha menospreciado a los Administradores de Loterías (colectivo cuya única fuente de ingresos viene determinada por la comercialización de los productos de esa Sociedad Estatal) a pesar de ser la mejor red profesional de ventas de loterías y apuestas públicas de todo el mundo, así como a gran parte de los ciudadanos de nuestro país, a los cuales se les niega la posibilidad de validar sus apuestas o comprar sus décimos de Lotería Nacional físicamente en su Administración de Loterías de confianza, por lo que podrían quedarse sin jugar con sus números fijos de toda la vida por una decisión arbitraria y, a nuestro entender, no sujeta a derecho; lo que podría derivar en un sinfín de demandas judiciales por parte de los consumidores afectados, así como por parte de las Administraciones de Loterías que se verán obligadas a reanudar la actividad y, por supuesto, de las que tendrán negada la reapertura.
De la misma forma, les informamos de que las asociaciones abajo firmantes están estudiando las posibles acciones legales (y sociales) a realizar en defensa de los consumidores, los intereses profesionales de los Administradores de Loterías y el juego público, como recurso ordinario de los Presupuestos Generales del Estado, para un reinicio de nuestra actividad comercial sin discriminaciones en la reapertura de puntos de venta ni restricciones territoriales.
Asimismo, debemos comunicarles la preocupación existente en el sector por la falta de información relativa a la localización actual de los importes de los botes existentes a 15 de marzo, es decir de las disponibilidades líquidas de SELAE en esa fecha que, a pesar de ser necesarias para financiar el ejercicio de su actividad, pudieran haber sido transferidas al Tesoro Público sin ninguna explicación oficial; y a falta de ella, no podemos sino entender que es esa la causa que motiva la reapertura parcial de la red para vender sin sortear simultáneamente y hacer caja “gratis” para SELAE a costa de los puntos de venta físicos de su red comercial.
DOCUMENTOS ADJUNTOS:
1. Circular SELAE 10/05/2020: Reapertura de Actividad de la Red de Venta
2. La Federación-APLA: Nota Jurídica Preliminar de Valoración
3. Plataforma Juego Limpio: Nota Jurídica sobre la Reapertura de la Red de Ventas
NOTA JURÍDICA PRELIMINAR Reapertura de la Red de Ventas de SELAE
NOTA JURÍDICA PRELIMINAR DE VALORACIÓN
Reapertura de la Red de Ventas de la Sociedad Estatal
de Loterías y Apuestas del Estado SELAE
I.- Objeto de la nota:
Esta nota tiene por objeto analizar las consecuencias jurídicas de la reapertura de la red
de ventas de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) en el contexto
del proceso de desescalada iniciado como consecuencia de la pandemia producida por
el virus Covid-19 en España.
II.- Antecedentes. Marco jurídico de la declaración del Estado de Alarma:
En el marco de la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el Covid-19,
declarada pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en
España se han promulgado una serie de normas y regulaciones para proteger la salud y
la seguridad de los ciudadanos.
En particular, el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo declaró el estado de alarma para
la gestión de la referida crisis sanitaria en virtud de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio,
que habilita al gobierno a tomar medidas excepcionales
Una de las primeras decisiones ejecutivas fue la de limitar la libre circulación de las
personas, durante la vigencia del referido estado de alarma: únicamente se permite la
circulación de las personas en las vías de uso público para adquirir alimentos, productos
farmacéuticos y de primera necesidad, asistencia a establecimientos sanitarios, acudir
al lugar de trabajo, asistencia a personas dependientes o desplazamientos por causa de
fuerza mayor, entre otros.
Asimismo, el Real Decreto dictó determinadas medidas de contención en el ámbito de
la actividad comercial, la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas,
con puntuales excepciones como los establecimientos comerciales minoristas de
alimentación, establecimientos farmacéuticos y médicos, suspendiéndose cualquier
actividad que pueda suponer un riesgo de contagio.
En el anexo al RD se detallan los locales en que se desarrollen espectáculos, actividades
deportivas y de ocio que deben suspender su actividad. Concretamente, se incluyeron
en la relación de equipamientos cuya apertura al público quedó suspendida con arreglo
a lo dispuesto en el artículo 10.3, los establecimientos dedicados a los juegos y apuestas,
establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar, casinos, salones e juego,
recreativo
Por su parte, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE), teniendo en
cuenta el contenido del Real Decreto, tomó la decisión de suspender la venta de los
juegos y apuestas y el pago de premios inferiores a 2.000 euros en los puntos de venta,
administraciones de lotería y establecimientos mixtos, interrumpiéndose también la
venta online, desde el día 15 de marzo de 2020.
SELAE determinó que todos los sorteos a partir del correspondiente al día 16 de marzo
se aplazaban sine die, manteniendo la validez de los décimos y resguardos vendidos a
través de todos los canales de distribución, para los mismos sorteos, en la fecha en que
finalmente se celebren.
Se suspendió asimismo la fecha de caducidad de los premios que caduquen durante el
periodo de suspensión de los servicios hasta la finalización de las medidas adoptadas
por el Real Decreto.
Como consecuencia de la prolongada duración de la crisis sanitaria en nuestro país, el
estado de alarma decretado por el RD 463/2020, de 14 de marzo ha sido prorrogado en
cuatro ocasiones, la última de ellas mediante el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo,
hasta el próximo 24 de mayo de 2020.
No obstante, en atención a la evolución de la pandemia y para reducir gradualmente las
medidas restrictivas de la libertad de movimientos y de las actividades comerciales, el
Consejo de Ministros de fecha 28 de abril de 2020 se adopto el denominado Plan para
la Transición hacia la Nueva Normalidad, para conseguir una recuperación paulatina de
la vida cotidiana y la actividad económica de nuestro país, sin descuidar la obligada
defensa de la salud pública. Se definen cuatro fases, Fase 0, Fase 1, Fase 2 y Fase 3, que
gradualmente devolverán la normalidad a la ciudadanía mediante una progresiva
desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas en su día.
En fecha 9 de mayo de 2020 se ha publicado la ORDEN SND 399/2020, para la
flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la
declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 1 del Plan para la transición
hacia una nueva normalidad. En el preámbulo, la referida Orden, en atención a la
situación epidemiológica del país, indica que es procedente una flexibilización de
determinadas medidas en determinados territorios. En el ámbito social, se permite en
la Fase 1 la libre circulación por la provincia, isla o unidad territorial en aras al proceso
de desescalada.
En cuanto al ámbito del comercio minorista y de prestación de servicios, la Orden SND
399/2020 permite:
- “la apertura de los locales y establecimientos minoristas siempre que tengan una
superficie igual o inferior a 400 metros cuadrados, y con excepción de aquellos
que se encuentren dentro de parques o centros comerciales sin acceso directo e
independiente desde el exterior”.
Asimismo,
- “podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización de la cita
previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección técnica de
vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere su
superficie de exposición, así como las entidades concesionarias de juego público
de ámbito estatal.”
Por lo tanto, en el preámbulo de la norma se da a entender que se podrán abrir al público
los puntos de venta de SELAE, en el supuesto de que se incluyan como “entidades
concesionarias de juego público de ámbito estatal”, CON CITA PREVIA.
Sin embargo, en el mismo texto normativo, concretamente en el Capítulo III, artículo 10,
se dan más detalles sobre la reapertura de los establecimientos y locales comerciales
minoristas. Se permite la reapertura al público:
“de todos los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades
de servicios profesionales cuya actividad se hubiera suspendido tras la
declaración del estado de alarma en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 del
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta igual o inferior a 400
metros cuadrados, con excepción de aquellos que se encuentren dentro de
parques o centros comerciales sin acceso directo e independiente desde el
exterior, siempre que cumplan todos los requisitos siguientes:a) Que se reduzca al treinta por ciento el aforo total en los locales comerciales.
En el caso de establecimientos distribuidos en varias plantas, la presencia de
clientes en cada una de ellas deberá guardar esta misma proporción.
En cualquier caso, se deberá garantizar una distancia mínima de dos metros
entre clientes. En los locales comerciales en los que no sea posible mantener dicha
distancia, se permitirá únicamente la permanencia dentro del local de un cliente.b) Que se establezca un horario de atención con servicio prioritario para mayores
de 65 años.c) Que cumplan adicionalmente con las medidas que se recogen en este capítulo.”
En este artículo se EXCLUYEN los establecimientos que se encuentren en centros
comerciales sin acceso directo e independiente desde el exterior. Este punto impide que
las administraciones de lotería situadas en centros comerciales puedan abrir en esta
fase, hasta nueva disposición en contrario.
En cuanto a la cita previa, el mismo artículo 10 en su apartado 3) matiza lo vertido en el
preámbulo
“Asimismo, podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización
de la cita previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección
técnica de vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere
su superficie útil de exposición y venta.
“Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades
concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellos que
se encuentren ubicados dentro de centros comerciales o parques comerciales,
sin acceso directo e independiente desde el exterior“
Por lo tanto, entendemos que, en el caso de las administraciones de lotería, la Orden
399/2020 dispone una exclusión de la obligatoriedad de la llamada “cita previa”. Hay
que tener en cuenta que precisamente las administraciones de lotería disponen de unas
medidas de seguridad que incluyen un cristal con unas características determinadas por
una normativa específica, que separa los espacios e impide el contacto físico entre el
cliente y la persona encargada del comercio.
III.- Análisis de las decisiones tomadas por SELAE en relación a la de la declaración del
Estado de Alarma:
Por su parte, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado SELAE ha producido una
serie de comunicados que se han expuesto en el portal de comunicación con la red de
puntos de venta, en fechas 15 de marzo, 23 de abril, 7 y 10 de mayo de 2020.
Mediante la primera de estas circulares internas, de fecha 15 de marzo de 2020, SELAE
informó a sus puntos de venta de la suspensión total de sus actividades comerciales,
en cumplimiento de las disposiciones derivadas de la declaración del Estado de Alarma.
En su segundo comunicado de fecha 23 de abril de 2020, SELAE informó a la red sobre
el periodo de inactividad comercial, destacando que:
“Todavía no hay una fecha concreta de reactivación de la actividad comercial de
SELAE y apertura de su Red de Ventas, por tanto, hasta que no se disponga de la
misma y se conozcan las condiciones que se establezcan para ello, no es posible
fijar el inicio de la actividad.
En cuanto se dicten las normas que permitan la reapertura de la Red de Ventas,
trataremos de anunciar, con el máximo tiempo de antelación posible, y a través
del portal Estila, la fecha de reanudación de la actividad comercial de SELAE, así
como toda la información necesaria para retomar la venta de los juegos, incluida
una guía de medidas de seguridad e higiene que deberán adoptar los puntos de
venta para evitar el contagio y la propagación del virus”.
En la tercera de estas comunicaciones, de fecha 7 de mayo de 2020, ya se indicó que,
acercándose el arranque de la llamada Fase 1 de la desescalada, SELAE estaba
trabajando en la preparación de los distintos escenarios y que la Sociedad Estatal estaba
escuchando las distintas opiniones del sector, refiriéndose a las Asociaciones que
representan a la amplia red de ventas de juegos y apuestas del Estado. Y
concretamente:
“Dentro de estos trabajos de análisis y planificación, escuchamos y agradecemos
todas las inquietudes y sugerencias, a veces contrapuestas dada la variedad de
la red, y que nos han hecho llegar desde algunos puntos de venta y desde las
Asociaciones, con las que estamos en contacto. Todas las opiniones, siempre
constructivas, es algo que agradecemos y valoramos, e intentaremos encontrar
un equilibrio entre todos los intereses y todas las circunstancias externas que nos
condicionan, para lo que os pedimos la máxima comprensión y colaboración”.
En este sentido, con la intención de aportar ideas y soluciones para el reinicio de la
comercialización de lo juegos, las Asociaciones representativas de las administraciones
de Lotería (red básica) y de los puntos de venta mixtos (red complementaria) aportaron
propuestas de manera constructiva que se plasmaron en un documento presentado
conjuntamente por La Federación-APLA, Plataforma Juego Limpio, Anapal y Fenamix, y
en otro documento presentado por Pidal.
Finalmente, en fecha 10 de mayo se publica en el portal ESTILA la circular REAPERTURA
DE ACTIVIDAD DE LA RED DE VENTAS. En esta comunicación ya se indican dos posibles
escenarios para el reinicio de la actividad comercial de SELAE, en función de la masa
crítica de puntos de venta abiertos en aplicación de los territorios que pasen a la Fase 1:
- ) En el caso de que el sábado 16 de mayo de 2020, se produjera algún tipo de
recuperación de territorios para la fase 1, que pudiese implicar la existencia en
dicha fase de una masa crítica de puntos de un 72% del total de la red, la apertura
se realizaría con la siguiente forma y calendario:
- El día 18 de mayo de 2020 se iniciaría la venta de todos los juegos activos. Se
sortearían, en la semana del 18 al 24 de mayo, Lotería Primitiva y Euromillones.
Los sorteos de Bonoloto y Gordo de la Primitiva se reiniciarían en la semana del
25 al 31 de mayo. - ) En el caso de que no se diera la circunstancia reseñada para el sábado 16 de
mayo de 2020, y no se recuperaran territorios para la fase 1, la apertura se
realizaría con la siguiente forma y calendario:
- El día 21 de Mayo de 2020 se iniciará la venta de todos los juegos activos,
excepto en el caso de Euromillones que se iniciaría el día 23 de mayo de 2020. Los
sorteos de todos los juegos activos se iniciarán el lunes 25 de mayo de 2020.
Es decir, el punto clave para el reinicio de las ventas sería, según esta comunicación, la
existencia de una masa crítica del 72 % de los puntos de venta que puedan abrir por
estar en territorios afectos a la Fase 1, lo que depende, en todo caso, de las decisiones
del Gobierno de la nación en coordinación con las comunidades autónomas. Se
establece por tanto una condición que debe cumplirse el 16 de mayo para iniciar las
ventas de todos los juegos activos el lunes 18 de mayo, con sorteos de algunos juegos
activos esa misma semana. De no cumplirse la condición, se iniciarán las ventas de
juegos activos el 21 de mayo.
En cuanto a la comercialización de la Lotería Nacional, se dispone lo siguiente:
“En ambos escenarios, la Lotería Nacional, en cualquiera de sus formatos de
comercialización, volverá a ponerse a la venta el día en que se inicie la venta de
juegos activos. Los sorteos se reanudarán a partir del 11 de junio de 2020, dado,
que por la especial idiosincrasia de este producto (devoluciones, abonados), debe
realizarse con la mayor masa de puntos de venta abierta”.
Se hace coincidir el inicio de las ventas de LN con el de los juegos activos (18 de mayo o
21 de mayo), sin embargo, no se celebrarán sorteos hasta el 11 de junio.
Sorprendentemente, y con anterioridad a la referida comunicación de 10 de mayo, se
publicó en el portal ESTILA el día 9 de mayo un ACUERDO PARA LA REAPERTURA DE
ACTIVIDAD DE LA RED DE VENTAS, firmado por el presidente de SELAE, D. Jesús Huerta
Almendro, y los presidentes de las asociaciones ANAPAL y FENAMIX, D. Josep Mª Iborra
Chiquillo y D. Toni Castellanos Sanz, respectivamente.
Los firmantes indican que se han reunido en la misma fecha del comunicado, con el
objeto de analizar la mejor manera de proceder a la reapertura de la actividad comercial
de SELAE, a la vista de la Orden SND 399/2020, de 9 de mayo, donde se establecen los
territorios que entrarán en la fase 1 de la desescalada. Se afirma que las tres partes
coinciden en la necesidad “de una masa crítica de puntos de ventas en disposición de
poder abrir su actividad desde la perspectiva sanitaria que no se da en el resultado por
territorios que ha sido establecido en la citada Orden”.
El cronograma del proceso de reapertura acordado en esta reunión y reflejada en esta
comunicación es idéntico al que, al día siguiente se publicó en el portal ESTILA.
Este acuerdo, de fecha 9 de mayo, fue retirado del portal Estila a las pocas horas, siendo
sustituido por la comunicación anteriormente reseñada, de fecha 10 de mayo, firmada
por “La dirección de SELAE, .en la que ya no se hace mención alguna de la reunión
celebrada, ni que se hubiera llegado a acuerdos de ningún tipo entre SELAE, Anapal y
Fenamix.
IV.- Valoración jurídica. Conclusiones
En primer lugar, SELAE manifiesta reiteradamente que hay que escuchar y tener en
cuenta las aportaciones de las asociaciones que representan a los distintos colectivos
que forman la red de ventas, y sin embargo, no ha invitado a participar en las reuniones
para analizar la mejor manera de proceder a la reanudación de las ventas de los juegos
y apuestas del Estado ni a LA FEDERACIÓN-APLA, ni a otras asociaciones, como por
ejemplo, a PLATAFORMA JUEGO LIMPIO ni a PIDAL.
Por tanto, el acuerdo que se publicó el 9 de mayo en el portal ESTILA se firmó sin tener
en cuenta ni la participación ni las aportaciones del restante cuerpo asociativo de las
administraciones de lotería.
Al parecer no existe un criterio que defina la interlocución de SELAE con las asociaciones
del sector más allá de declaraciones verbales sobre un determinado porcentaje de
representatividad. En el caso de LA FEDERACIÓN-APLA, que cuenta con más del 10 % de
miembros del colectivo de las administraciones de lotería, había asistido en la sede de
SELAE, en años anteriores, a mesas de trabajo, reuniones informativas y en
negociaciones de convenios colectivos y, por el contrario, durante esta crisis sanitaria
que ha provocado la declaración del estado de alarma, no ha sido invitada a participar
en reunión alguna.
En segundo lugar, en su comunicado de fecha 10 de mayo, SELAE presenta dos
escenarios para el reinicio de la comercialización de los juegos, en función de la entrada
de los diversos territorios en la llamada Fase 1 y de la masa crítica del 72 % de los puntos
de venta.
En ambos supuestos, tanto si se inician las ventas el 18 como si se abren los
establecimientos el 21 de mayo, puede quedarse excluido un 28 % de los
establecimientos de la red comercial. Si se da este escenario, se produciría una situación
de desigualdad entre puntos de venta, así como la vulneración de los derechos de los
consumidores y usuarios.
A.- Posible vulneración de preceptos contenidos en la LEY 15/2007, de 3 de julio, de
DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
La apertura parcial de la red de ventas significaría una quiebra del principio de libre
competencia, eje fundamental de la Ley 15/2007 negando el acceso a la
comercialización de los juegos a una parte significativa de la red comercial. Se podría
considerar una práctica prohibida o colusoria, contempladas en el Capitulo I del Titulo I
de la referida ley.
Punto importante a tener en cuenta es que la decisión de SELAE de reanudar la
comercialización de sus productos se produce a resultas de un acuerdo entre la Sociedad
Estatal y dos asociaciones, dejando al margen de la negociación a otras asociaciones
debidamente reconocidas por la propia Sociedad Estatal. Este acuerdo podría impedir
la libre competencia en todo o parte del mercado nacional, limitando la distribución de
los productos de SELAE a determinados territorios del Estado.
Además, esta situación se vería agravada en el caso de que SELAE procediera a activar
la venta por INTERNET, mediante la página web www.loteriasyapuestas.es , mientras un
determinado porcentaje de los puntos de venta físicos estuviera cerrado. Esta situación
podría considerarse como un abuso de posición de dominio por parte de la Sociedad
Estatal puesto que a los consumidores de una parte del territorio nacional no les
quedaría más remedio que jugar en la página web de SELAE, causando un grave perjuicio
económico a los puntos de venta que deberían permanecer cerrados por el referido
acuerdo. Esta limitación territorial de la distribución de sus productos añadida a la venta
directa por parte de SELAE, representaría una posible vulneración de las disposiciones
de la Ley Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
B.- Posible vulneración de preceptos contenidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL para
la DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS y otras leyes complementarias.
Entendemos que no puede reanudarse la venta en los puntos de la red comercial de
manera parcial, únicamente con los territorios que incluyan un 72% de la red de ventas.
Por el contrario, la única manera de garantizar el acceso a todos los posibles clientes a
la compra de los distintos productos de juegos de SELAE sería mediante la apertura
simultánea de todos los establecimientos de la red comercial en todo el territorio
nacional, sin excepciones.
El ámbito territorial de los juegos y apuestas del Estado es precisamente éste, la
totalidad del Estado. Los ciudadanos que residen en una determinada provincia o región
sanitaria que se mantenga en Fase 0 y que por tanto no tengan la posibilidad de jugar
su combinación habitual o una apuesta determinada de Lotería Primitiva o de cualquier
otro juego, verían frustrada su participación en los juegos y apuestas de titularidad
pública en un establecimiento físico ubicado en el ámbito de su movilidad, que se
encuentra limitada por el plan de desescalada. Se impediría la posibilidad de adquirir el
número deseado en determinadas provincias, lo cuál podría interpretarse como una
flagrante vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios. En estos casos,
entendemos que SELAE podría tener que responder mediante la oportuna
indemnización de los daños y reparación de los perjuicios sufridos.
En conclusión, la decisión de SELAE reflejada en el comunicado de 10 de mayo, sea o no
un acuerdo entre SELAE y dos asociaciones, vulnera a nuestro juicio varios principios que
regulan nuestro ordenamiento jurídico, siendo la única alternativa posible la apertura
simultánea de todos los establecimientos que forman parte de la red comercial en todo
el territorio nacional sin excepciones. En caso contrario, las decisiones de SELAE podrían
provocar graves consecuencias para un gran número de puntos de venta que forman
parte de la red comercial de la Sociedad Estatal, así como la vulneración de los derechos
de los consumidores y usuarios.
En Barcelona, a 11 de mayo de 2020
Fdo: F. Xavier Cos Valero
Abogado asesor de la Comisión Jurídica de La Federación-APLA
El Sr. Cos Valero es abogado en ejercicio adscrito al Iltre. Colegio de la Abogacía de Barcelona, socio
colaborador del Bufete Del Castillo, Abogado Asesor de la Comisión Jurídica de La Federación-APLA,
Secretario de la Fundación ACENCAS en defensa del juego responsable y la prevención de las adicciones
conductuales, y ha sido Delegado de SELAE en Barcelona, Vicepresidente de la Asociación de Delegados
Comerciales de SELAE y Director de Operaciones de CSQ GLOBAL y Lotería365 S.L.
LOTERÍA DE NAVIDAD Y LOS IMPUESTOS
El mínimo libre de impuestos se duplica y alcanza los 20.000 euros y por primera vez en siete años los cuartos premios no tributan.
Los bombos de la Lotería de Navidad de 2019 descansan ya en el Teatro Real de Madrid, donde el próximo domingo comenzarán a girar para repartir el mayor monto en premios libre de impuestos desde el año 2013. Aquel año concluyó la exención plena que regía sobre las ganancias del sorteo y estas comenzaron a gravarse al 20% a partir de los 2.500 euros, cifra que se elevó a los 10.000 euros en 2018 y que se ha duplicado este año hasta alcanzar los 20.000 euros.
Como resultado, el sorteo extraordinario de este año será el primero en siete años en el que los dos cuartos premios, datados precisamente con 20.000 euros al décimo, queden exentos de impuestos. A partir de ahí, todos los premios inferiores quedarán libres de tributar incluyendo los décimos que coincidan con los ocho quintos premios, que recibirán 6.000 euros, las aproximaciones, centenas, terminaciones, reintegros o la pedrea.
El número más esperado de la mañana, el Gordo de Navidad, gozará de un premio de 400.000 euros al décimo de los que solo tributarán 380.000 euros, con lo que Hacienda obtendrá 76.000 euros de cada uno y su propietario 324.000 euros netos. Los ganadores del segundo premio, con un bruto inicial de 125.000 euros por décimo, recibirán 104.000 euros libres de impuestos tras abonar 21.000 euros al fisco. Finalmente, los 50.000 euros por décimo del tercer premio, dejarán 6.000 euros en las arcas públicas y 44.000 en manos de su afortunado portador.
En total, el próximo domingo se repartirán 2.380 millones de euros en galardones. Sumando todos los premios exentos, los ganadores de la Lotería de este año ahorrarán un total de 410,32 millones, un 4,5% más que en 2018, según las estimaciones del Ministerio de Hacienda. Se trata de la cifra más alta desde los 972,52 millones cobrados en 2013. Los ganadores recibirán el importe ya neto de impuestos, puesto que la retención se practica en el momento del cobro. Por su parte, Hacienda recibirá un total de 175 millones, un aguinaldo público que se rebaja un 7,2% (13,6 millones) frente a 2018 al duplicarse el mínimo exento, según los cálculos del sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda.
Fuente: El País
Un AUTO del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid ha ordenado a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) que deje de vender Lotería a través de su canal de Internet en un plazo de tres meses.
Como ya comunicamos hace unas semanas, este mismo Juzgado de Madrid dictó una Sentencia en la que se condenaba a SELAE a cesar en la venta de Lotería Nacional por su página web, por vulnerar esta práctica los derechos de los Administradores de Loterías.
La sentencia ha sido objeto de recurso de apelación, por lo que la parte demandante ha solicitado su ejecución provisional. Este Auto, en su parte dispositiva, acuerda dictar orden general de ejecución provisional frente a SELAE, dando un plazo de tres meses para cesar la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de los puntos de venta integrales (Administraciones de Loterías) mediante la venta directa de Lotería Nacional a través de su página web en internet.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno, aunque la parte ejecutada sí puede oponerse al despacho de ejecución provisional, en un plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación del auto.
Sin embargo, la referida Sentencia no ha prohibido la venta de Lotería Nacional a los puntos de venta de la red complementaria de SELAE, los llamados establecimientos mixtos (estancos, bares o kioscos). Este punto ha sido objeto de recurso de apelación por la parte demandante. Estos establecimientos mixtos disponen de un terminal on-line y comercializan otros juegos y apuestas del Estado, como la Quiniela, Lotería Primitiva, Bonoloto o Euromillones, además de vender Lotería Nacional en formato ticket electrónico y billete “azul”.
Desde La Federación-APLA estamos colaborando con PJL y el bufete Roca Junyent en estos procedimientos judiciales en defensa de los intereses de todos los Administradores de Loterías.
ASAMBLEA GENERAL: 29 de Junio de 2019
Estimado/a compañero/a:
Por acuerdo de la Junta Directiva y a propuesta del Presidente, se convoca a los asociados de La Federación-APLA en Asamblea General Ordinaria para el próximo día 29 de Junio (sábado) a las 16,30 h. en primera convocatoria y a las 17,00 h. en segunda convocatoria, en el edificio de Fomento del Trabajo Nacional, sito en Vía Layetana nº 32 de Barcelona, bajo el siguiente
Orden del Día:
1°) Constitución de la Asamblea.
2°) Lectura y aprobación, si procede, del Acta de la Asamblea anterior.
3º) Presentación y aprobación, si procede, de los Presupuestos para el año 2019 y Liquidación 2018.
4º) Nuevo Convenio Colectivo Sectorial de ámbito Estatal de las Administraciones de Loterías.
5º) Sentencia del Juzgado de lo Mercantil en materia de competencia desleal: prohibición de venta de Lotería Nacional a través de la web de SELAE.
6º) Transmisiones de titularidad Inter-vivos para Administradores de Loterías en Concesión Administrativa y posibilidad de venta del negocio a terceras personas.
7°) Ratificación, si procede, de los acuerdos de Junta Directiva.
8º) Aprobación, si procede, de los programas y planes de actuación.
9º) Seguridad Privada para Administraciones de Loterías. Ponencia a cargo de D. Eduard Mateu, Director Comercial de Seguridad y Asistencia Avanzada. Ofertas exclusivas para asociados a La Federación-APLA.
10º) Sorteo de una página web personalizada “Tiendalotoplus”, cortesía de A.S.G. (Asesoramiento y Servicios a Gestores de Juegos), para la venta de productos online, valorada en 500 € y que incluye el primer año de mantenimiento también gratis (225 € + IVA para no clientes de gestión ASG o 99 € + IVA para clientes de gestión ASG). El ganador deberá pagar el mantenimiento a partir del segundo año o dar de baja la web.
Funcionalidades de la web:
Venta de tu propia Lotería Nacional y Peñas
Pasarela TPV con bancos
Email y Dominio propio HTTPS
Área privada de Empresas
Personalización libre de textos e imágenes.
Historia y Premios del punto de venta
Resultados y Botes de juegos
Adaptable a tu Club Conmigo Online
Certificado de seguridad SSL incluido
Integración exclusiva con Lotogestión, Loterías Reunidas y Lotopoint.
11º) Ruegos y preguntas.
En caso de no poder asistir, puedes delegar tu voto en el asociado que creas conveniente mediante la papeleta adjunta.
Para poder asistir a la asamblea es imprescindible estar asociado a La Federación-APLA.
Si todavía no lo estás, puedes asociarte a través de www.fedapla.es
DOCUMENTO DE REPRESENTATIVIDAD
D./Dña...........................................................................................................................,
Titular de la Admón. de Loterías nº.............de...............................................................
Al Presidente de la Asociación Profesional de Loterías y Apuestas: en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 27, letra f) de los vigentes Estatutos, delego mi representación y voto para la Asamblea del próximo día...............................................
en D./Dña.....................................................................................................................
Titular de la Admón. de Loterías nº.............de...............................................................
Firma y sello
GUÍA SOBRE EL REGISTRO DE JORNADA
Desde la publicación del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, se han recibido en la Dirección General de Trabajo diversas consultas en materia
de registro de jornada.
Por ello, se elabora este documento con el fin de facilitar la aplicación práctica de la norma, en el que se recogen criterios, a mero título informativo, en relación con este
deber formal empresarial, sin perjuicio de la interpretación de la norma que corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden social.
A. Preguntas relativas al ámbito de aplicación del registro horario regulado en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET):
1. ¿A qué tipo de trabajadores, sectores profesionales y empresas se aplica el registro horario previsto en el artículo 34.9 ET?
El registro horario se aplica a la totalidad de trabajadores, al margen de su categoría o grupo profesional, a todos los sectores de actividad y a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo, siempre y cuando estén incluidas en el ámbito de aplicación que define el artículo 1 ET. Así, las empresas quedan obligadas al registro diario de jornada también respecto de trabajadores “móviles”, comerciales, temporales, trabajadores a distancia o cualesquiera otras situaciones en las que la prestación laboral no se desenvuelve, total o parcialmente, en el centro de trabajo de la empresa.
Las únicas peculiaridades o excepciones son las siguientes:
- Relaciones laborales de carácter especial, en cuyo caso se habrá de estar a lo establecido en su normativa específica y atender tanto a la forma y extensión con que esté regulada la jornada de trabajo como a las reglas de supletoriedad establecidas en cada caso. En concreto, queda completamente excepcionada de la aplicación de la norma el
personal de alta dirección contemplado en el artículo 2.1.a) ET.
Distinto del anterior es el supuesto de trabajadores que, no siendo
estrictamente personal de alta dirección (mandos intermedios, cargos de confianza o con ejercicio de especiales responsabilidades) tienen pactado un régimen de libre disponibilidad del tiempo de trabajo o forma parte de sus obligaciones contractuales su
plena disposición horaria para el cabal cumplimiento de su actividad profesional. Con carácter general, bajo la premisa de que tras estas modalidades no se ocultan situaciones de abuso de derecho, la jornada diaria de estos trabajadores deberá ser objeto de registro, sin perjuicio de la acreditación de su tiempo de trabajo mediante el pacto de disponibilidad horaria, interpretándose que la retribución obtenida por el trabajador ya compensa de manera proporcionada esa mayor exigencia de tiempo de trabajo. Por ello, sería recomendable que la capacidad de autorregulación de los sujetos colectivos mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa dejara constancia de tal circunstancia para evitar situaciones indiciariamente abusivas o desproporcionadas.
- Trabajadores que cuentan con un régimen específico o particular en materia de registro de jornada:
a) Los trabajadores con contrato a tiempo parcial, para los que ya existe una obligación de registro regulada en el artículo 12.4.c) ET.
b) Trabajadores que, a día de hoy, ya cuentan con registros específicos regulados en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y que son los llamados en el propio Real Decreto trabajadores móviles (determinados transportes por carretera), trabajadores de la marina mercante y trabajadores que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario, todos ellos como
consecuencia de diversas Directivas comunitarias.
- Respecto de aquellas otras relaciones o prestaciones de trabajo excluidas del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, como socios trabajadores de cooperativas, trabajadores autónomos, etc, no se aplicará el artículo 34.9 ET y, por tanto, no existirá obligación de registro horario.
En particular, en materia de cooperativas, conforme a la Ley 27/1999, de 16 de julio, de ámbito estatal, la relación de los socios con la cooperativa es societaria, por lo que la normativa laboral no resulta de aplicación, salvo remisión expresa. En materia de tiempo
de trabajo de los socios trabajadores corresponde a las normas internas de la propia cooperativa la regulación de la duración de la jornada, descanso semanal mínimo, fiestas y vacaciones anuales, no previéndose la aplicación supletoria de la legislación laboral ni,
por tanto, la obligación de registro de jornada.
- En relación con modos de organización del trabajo que se basan en fórmulas de flexibilidad del tiempo de trabajo y de distribución irregular de la jornada, incluido el trabajo a distancia o teletrabajo y horarios flexibles del trabajador, dentro siempre de los límites legales y convencionales aplicables, el registro diario de jornada ni obsta su operatividad ni constituye impedimento alguno a su continuidad o ampliación, considerándose un elemento que garantiza la acomodación a las necesidades empresariales y a los intereses de conciliación de los trabajadores, familiares o de otro
tipo.
En este sentido, dado que cabe variabilidad de la jornada diaria de trabajo (jornadas diarias superiores compensadas con otras inferiores, por ejemplo), cuyo cómputo a efectos de determinación del tiempo de trabajo realmente realizado por el trabajador
requiere períodos o secuencias temporales superiores al día, el registro diario de jornada, exigible en todo caso, deberá ponderarse y globalizarse a efectos de control y contabilización del tiempo de trabajo efectivo en dichas secuencias superiores a la diaria.
De suerte que si, por ejemplificar, la flexibilidad horaria exige el cumplimiento de una determinada jornada mensual, libremente distribuida por el trabajador, el hecho de que un registro horario diario compute excesos de jornada no se interpretará como trabajo
extraordinario o por encima del pactado si, analizados los registros de los restantes días del mes, queda acreditado el cumplimiento de la jornada mensual ordinaria. En coherencia, cualesquiera otros períodos de referencia a los fines redistributivos seguirán
idéntica regla.
Más concretamente, en el caso de trabajo a distancia, incluido el teletrabajo, existen fórmulas asequibles que aseguran el registro de la jornada diaria, incluidas las especificidades o flexibilidad para su cómputo, a través de registros telemáticos o similares. En todo caso, si existe autorregulación convencional al respecto, mediante la
negociación colectiva o el acuerdo de empresa, o si el empresario da por buena la firma por el trabajador de hojas o instrumentos similares de autogestión del tiempo de trabajo del teletrabajador o trabajador a distancia, tales serán instrumentos válidos para dar
cumplimiento a la obligación legal. Todo ello sin perjuicio de la capacidad de control y poder de dirección del empresario para asegurar la veracidad de la declaración unilateral
del trabajador.
2. ¿A quién corresponde la obligación de registro en el caso de trabajadores
cedidos por una ETT? ¿Y en el caso de subcontratación?
En el caso de las empresas de trabajo temporal, el artículo 15.1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, referido a la dirección y control de la actividad laboral, establece que “cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, de acuerdo con lo previsto en esta
norma, las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas por aquélla durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito”.
De modo que, correspondiendo a la empresa usuaria las facultades de dirección y control de la actividad laboral de los trabajadores puestos a disposición durante el tiempo en que estos presten servicios en su ámbito, habrá de ser la empresa usuaria la obligada
al cumplimiento del deber de registro diario de la jornada establecido en el artículo 34.9 ET. Y deberá cumplir con la obligación de conservar los registros a que se refiere este
precepto durante cuatro años, manteniéndolos a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Ahora bien, toda vez que, conforme al artículo 12.1 de la Ley 14/1994 “corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria”, la ETT y la empresa usuaria deben establecer los procedimientos de aportación de los registros para el cumplimiento de sus obligaciones.
En cuanto a la subcontratación del artículo 42 ET, dado que el control de la actividad permanece en la empresa contratista o subcontratista, verdadera empleadora, esta será la responsable del cumplimiento de todas las obligaciones laborales, incluidas
las relativas a registro diario de jornada. No obstante, cuando los trabajadores de la contratista prestan actividad en la empresa principal, ambas empresas podrán acordar servirse de los sistemas de registro diario de jornada empleados en la principal para sus
trabajadores. De esta manera, se asegura la mayor fiabilidad de la jornada efectivamente realizada por los trabajadores de la contratista, así como su control por esta última de
defectos o excesos de la jornada que puedan contradecir los términos acordados en la relación interempresarial y ser objeto de responsabilidad. En todo caso, es obligación de la contratista conservar y mantener la documentación de los registros diarios realizados.
B) Preguntas sobre el contenido y el sistema de registro:
1. ¿Se considera como tiempo de trabajo efectivo la totalidad del transcurrido entre el horario registrado de inicio y finalización de la jornada diaria? ¿Cómo se registra la jornada de los trabajadores que se desplazan a otros centros o empresas clientes, así como las jornadas partidas u otras interrupciones?
La obligación formal prevista en el artículo 34.9 ET es el registro diario de la jornada de trabajo por lo que deberá contener, por expresa mención legal, “el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora”. Con todo, es conveniente igualmente que sea objeto de llevanza todo aquello que forme parte de la misma, en especial lo relativo a pausas diarias obligatorias legal o convencionalmente previstas, o voluntarias, para permitir eludir la presunción de que todo el tiempo que media entre el inicio y finalización de jornada registrada constituye tiempo de trabajo efectivo.
Cuando la expresión legal, convencional o contractual de esas interrupciones o pausas intrajornada es clara, predeterminada y global, el registro diario podrá eludir esos elementos configurativos internos de la jornada diaria, porque resultan identificables en
relación con esos otros instrumentos que permiten dar certeza y seguridad jurídica del tiempo de trabajo realizado y retribuible. No obstante, en caso contrario, es recomendable que el modelo de registro aplicable contenga parámetros medibles que otorguen valor
diario, en su caso, a esas otras pausas. A estos fines, de nuevo la autorregulación convencional, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, se muestra como el modelo idóneo.
En definitiva, la finalidad de regular el registro de la jornada diaria de trabajo no es otro que crear un marco de seguridad jurídica en las recíprocas relaciones de trabajadores y empresarios, así como posibilitar el control por parte de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social. Se trata, de una parte, de facilitar el conocimiento de la jornada real realizada por el trabajador evitando la exigencia de jornadas superiores a la legal o convencionalmente establecidas. De otra, de constatarse jornadas extraordinarias,
asegurar su compensación en salario o descansos en los términos aplicables, permitiendo dar garantía de abono y cotización de las horas extraordinarias no compensadas con descansos equivalentes, salvo que sean fruto de otras fórmulas de flexibilidad del tiempo
de trabajo recogidas en el propio artículo 34 ET. De ahí que este deber documental legalmente impuesto en nada obsta la existencia de flexibilidad horaria, diaria o a intervalos superiores, que habrá de ser objeto de consideración sistemática e integrada para dar cuenta fehaciente del efectivo cumplimiento de las reglas relativas al tiempo de trabajo.
Sobre las premisas anteriores, el empresario podrá dar instrucciones precisas dentro de su ámbito de organización y dirección sobre el cumplimiento y distribución del tiempo de trabajo de conformidad con lo previsto en la negociación colectiva,acuerdos de empresa o, en su defecto y en su caso, unilateralmente previa consulta con los representantes de los trabajadores.
Finalmente, en relación con los trabajadores desplazados fuera del centro habitual de trabajo, con o sin pernocta, el registro diario de jornada no altera la aplicación de las reglas estatutarias generales, debiéndose registrar el tiempo de trabajo efectivo.
Por ello, este registro no incluirá intervalos de puesta a disposición de la empresa, sin perjuicio de su compensación mediante dietas o suplidos. Sin embargo, es conveniente en estos casos que el registro, a efectos de prueba de la separación entre ambos elementos temporales, deje constancia expresa de su cómputo, siendo adecuada la declaración documentada del trabajador, al margen de la capacidad de control y ejercicio de poderes directivos por parte de la empresa para verificar la realidad de esa manifestación.
En definitiva, solo tiene la consideración de jornada laboral a efectos de registro lo contemplado en el artículo 34 ET, aun cuando subsistan deberes empresariales en materia de prevención de riesgos laborales y sí sea considerado tiempo de trabajo a
efectos de accidente de trabajo (in itinere o en misión) porque el trabajador se encuentra bajo la esfera organizativa del empresario, sin poder retornar a su ámbito personal para romper el nexo causal con su actividad profesional.
2. ¿Qué medios pueden ser utilizados para el cumplimiento de la obligación de registro de la jornada?
La norma no establece una modalidad específica o predeterminada para el registro diario de la jornada, limitándose a señalar que se debe llevar a cabo día a día e incluir el momento de inicio y finalización de la jornada. Para ello, y sobre el resto de elementos configuradores, llama a la autorregulación, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa.
Así, será válido cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal, esto es, proporcionar información fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori, ya sea por el empresario o por el propio trabajador. Para ello, la
información de la jornada debe documentarse en algún tipo de instrumento escrito o digital, o sistemas mixtos, en su caso, que garanticen la trazabilidad y rastreo fidedigno e invariable de la jornada diaria una vez de registrada.
En el supuesto de que el sistema de registro establecido mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa requiera el acceso a
dispositivos digitales o el uso de sistemas de videovigilancia o geolocalización, deben respetarse en todo caso los derechos de los trabajadores a la intimidad previstos en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, que remite a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
3. ¿Pueden las empresas establecer unilateralmente sistemas propios de registro de jornada?
Sí, dentro de ciertos márgenes: el artículo dispone que sean la negociación colectiva o acuerdos de empresa los encargados de la organización y documentación del registro horario, entendiéndose incluido todo cuanto no esté expresamente regulado en el artículo 34.9 ET, así como el sistema concreto (registros manuales, plataformas digitales, tornos, etc) o la forma específica de cumplimentarlos, incorporando todos aquellos aspectos que se consideren necesarios para que se cumpla su finalidad. Esta
previsión permite que las diferentes tipologías de empresas, sectores y ocupaciones profesionales puedan contar con un modelo o sistema adecuado a sus características, y precisar, de acuerdo con las propias definiciones contenidas en el convenio, condiciones
tales como interrupciones, pausas, flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo o similares.
Serán las partes legitimadas para negociar las que, en ejercicio de su libertad autorreguladora para determinar el contenido de la negociación colectiva o acuerdo de empresa correspondientes al cumplimiento de este deber, habrán de incluir cuantos aspectos relacionados con la organización y documentación del registro horario estimen oportunos.
Tan solo en defecto de convenio o acuerdo colectivo corresponde al empresario establecer un sistema propio que, en todo caso, debe someterse a la consulta de los representantes legales de los trabajadores. De no existir representación legal de los
trabajadores ni previsión en convenio o acuerdo colectivo, la organización y documentación del registro corresponderá al empresario, que deberá cumplir necesariamente con los requisitos y objetivos previstos en la norma.
La existencia y obligación del registro diario no se hace depender de su previsión o regulación concreta en negociación colectiva o acuerdo de empresa, siendo exigible en
todo caso.
4. ¿Qué se entiende por consulta a los efectos de cumplimiento de la
obligación prevista en el artículo 34.9 ET? ¿Es necesario alcanzar un acuerdo en todo caso?
Por consulta ha de entenderse lo previsto con carácter general en el artículo 64.1 ET (“la consulta debe permitir a los representantes de los trabajadores el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo”) y además tener en cuenta lo establecido en el artículo 64.6 ET1. 1 64.6 ET “La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe.
La consulta deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 5, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones.
Los informes que deba emitir el comité de empresa tendrán que elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes.”
C) Preguntas sobre conservación y acceso al registro:
1. ¿Es necesario contar con algún medio concreto de conservación? ¿Qué es lo que tiene que ser objeto de conservación?
Es válido cualquier medio de conservación siempre que se garantice su preservación y la fiabilidad e invariabilidad a posteriori de su contenido, ya se trate de soporte físico o cualquier otro que asegure idénticas garantías.
Por otro lado, y a diferencia del registro de los contratos a tiempo parcial, el deber de conservación se extiende a los registros diarios y no se prevé la totalización de los mismos en periodos más extensos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en el caso de horas extraordinarias.
2. ¿Qué significa que los registros permanecerán a disposición de las
personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social? ¿Hay que entregar copias a los trabajadores o a los representantes legales?
La exigencia de que permanezcan a disposición debe interpretarse en el sentido de que sea posible acceder a los mismos en cualquier momento en que se soliciten por los trabajadores, sus representantes o la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
garantizando el empresario su cumplimiento, que será coherente con el sistema de registro utilizado. Esta obligación está establecida directa y expresamente en la Ley por lo que no puede ser condicionada en ningún caso.
En este sentido, que los registros “permanecerán a disposición” debe interpretarse en el sentido de estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo, o ser accesibles desde el mismo de forma inmediata. Con ello, se evita, además, la posibilidad de la creación posterior, manipulación o alteración de los registros.
En cuanto a la obligación de entrega o forma concreta de puesta a disposición, nada señala la norma que implique hacerla equivalente a los registros de jornada de los contratos a tiempo parcial, horas extraordinarias o de trabajadores móviles. Por tanto,
debe entenderse, por razones de seguridad jurídica, que la permanencia a disposición no implica la obligación de entrega de copias, salvo pacto expreso en contrario, ni debe entregarse al trabajador individual copia de su registro diario, sin perjuicio de facilitar su consulta personal, ni a los representantes legales de los trabajadores, lo que no obsta, de nuevo, la posibilidad de estos últimos de tomar conocimiento de los registros de los
trabajadores.
D) Preguntas sobre el registro de horas extraordinarias:
El Real Decreto-ley 8/2019 mantiene el régimen jurídico de las horas extraordinarias del artículo 35 ET, incluido su apartado 5, que señala que “a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.
Por tanto, el registro diario de jornada y el registro de horas extraordinarias son obligaciones legales independientes y compatibles. Sin embargo, el registro del artículo
34.9 ET puede utilizarse simultáneamente para el cumplimiento de la obligación de registro del artículo 35.5 ET, además de que, adicionalmente, deba cumplirse el resto de las obligaciones establecidas en este último precepto y en el apartado 2 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995.
En relación con las horas extraordinarias derivadas de situaciones de fuerza mayor, en los términos previstos en el artículo 35 ET, su obligatoriedad y exigencia empresarial al trabajador permitirá exceder el número de horas que constituye la jornada ordinaria de este último, aun cuando habrán de computarse y retribuirse como horas extraordinarias, con cuantos efectos formales y materiales derivan de su realización. En tales casos, como ha venido siendo aplicable con carácter general, prevalece la necesidad
empresarial frente a la voluntariedad del trabajador de su realización, sin perjuicio de su registro en los términos previstos en el referido artículo 35 ET, que no se ve en este aspecto especialmente afectado por la nueva obligación de registro diario de la jornada.
Atentamente,
La Federación-APLA
SENTENCIA SOBRE LA VENTA DE LOTERÍA NACIONAL POR INTERNET 2019
El pasado mes de abril, el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid dictó una importante sentencia en la que se condena a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) a cesar en la venta de Lotería Nacional a través de su página web, por vulnerar esta práctica los derechos de las Administraciones de Loterías.
La Sentencia del Juzgado estima parcialmente una demanda presentada por la Plataforma Juego Limpio.
El magistrado advierte a SELAE que deberá "cesar y abstenerse de reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de las Administraciones de Loterías mediante la venta de billetes de Lotería Nacional a través de su propia página web en internet".
y concluye que SELAE “ha cometido actos de competencia desleal tipificados en el artículo 16.2 de la Ley 3/1992 de 10 de enero, de Competencia Desleal”.
En sus fundamentos jurídicos, esta resolución judicial indica que la venta directa de Lotería Nacional en la página web de SELAE “supone una alteración esencial y abusiva de las condiciones contractuales” de los puntos de venta integrales (Administraciones de Loterías). Argumenta la Sentencia que la venta electrónica ha cambiado el sistema de reparto de las comisiones y provoca “un trato desigual, injusto y discriminador”.
Un punto clave es el criterio de determinación de la comisión del 4% en la compra directa en la web de SELAE, que depende de la correcta cumplimentación de unos campos que debe rellenar el apostante al efectuar su compra on-line (territorio, localidad, barrio, ubicación y código postal). Al ser irrelevante y voluntaria para el usuario tal determinación, la sentencia concluye que el “sistema de imputación de la comisión del 4% resulta arbitrario”, “generador de desigualdad” y “por ello abusivo”, y que “distorsiona las condiciones previas pactadas con la red de distribución”.
Sin embargo, la Sentencia rechaza la petición de la parte demandante relativa a los puntos de venta “mixtos”: no se interpreta contraria a la ley la comercialización de la Lotería Nacional en los citados establecimientos y por tanto no se extiende la prohibición de vender Lotería Nacional a los citados “mixtos” (estancos, bares, quioscos, etc..) que compatibilizan la venta de juegos y apuestas de SELAE con otra actividad comercial. Pueden, por tanto, estos puntos de venta “mixtos” seguir vendiendo décimos de Lotería Nacional en formato “billete azul” o resguardo de terminal.
La Sentencia no es firme, y sin duda será objeto de recurso ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con lo que, por el momento, la página web de SELAE sigue ofreciendo a los apostantes por internet los billetes de Lotería Nacional.
El pasado día 9 de mayo, la Comisión Jurídica de La Federación-APLA se reunió en Madrid con el Presidente de la Plataforma Juego Limpio, José Carlos Escrig, y con los abogados del bufete Roca Junyent que redactaron la demanda contra SELAE. En el curso de la reunión se comentó el contenido de la Sentencia y sus consecuencias jurídicas, reiterando ambas asociaciones su firme compromiso de colaboración en defensa de los intereses de los Administradores de Loterías.
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